关键词：法律规定的国家考试、组织考试作弊、国家秘密、情节严重
《刑法修正案（九）》（以下简称《刑九》）明确规定了考试作弊入刑，并以组织作弊罪，非法出售、提供试题、答案罪，代替考试罪三个专门的罪名予以惩治。由于上述罪名相对“年轻”，相关司法解释、行政法规尚未完备，司法实践中也缺乏可参考的典型案例，因而在适用上，还有不少疑团有待厘清。本文将从本院受理的一考试作弊案件出发，阐述考试作弊入刑在司法实践中的应用，分析这三个罪名在刑法体系的位置以及与其他罪名之间的关联，从而透视这三个罪名的内涵、本质，以期更好地反哺司法实践。
一、典型案例—问题的引出
被告人王强常年从事国家一级建造师考试命题工作；被告人翁荣请托王强帮忙打听一级建造师考试市政专业的考试内容。被告人王强利用命题便利，浏览市政专业的命题内容并强行记忆后整理。被告人王强在《一级建造师职业资格市政公用工程管理与实务专业》（2017年版）教材上，对教材上的考试重点予以标注，并分区A、B卷，对超纲的如“冒浆的处置”、“跑模的原因”等内容在教材上列明答题要点。被告人翁荣依据勾画的考试重点，先后联系同案被告人徐勇、杨权等人，以开办培训班的名义出售试题、答案。在培训班中，翁荣采取听声不见人的方式授课，要求学员穿浴袍上课、禁止携带通讯工具、纸笔，并在课前对学员搜身、课后将复习资料销毁。被告人徐勇培训班收费50万元，支付翁荣40万元；被告人杨权培训班收费120万元，支付翁荣120万元。事后，翁荣支付王强120万元。被告人王伟系培训班学员，其看到培训班特殊的培训规定，加之高昂的培训费用，怀疑培训内容可能就是考试真题。被告人王伟将培训内容发给被告人洪波，并告知其培训内容可能系真题，不得外泄；被告人洪波又出售给被告人洪琪，嘱咐其不得外泄。被告人洪琪又将培训内容出售给被告人刘洋、江梅。
因如东一考生发现今日头条网站上一篇文章内容与考试试题高度雷同，怀疑一级建造师考试发生泄题事件，遂报警。后警方依据报案人提供的线索，先后将本案11名被告人抓捕归案。笔者所在法院受理该案之后，以王强、翁荣犯非法获取国家秘密罪和非法出售、提供试题、答案罪，对二人数罪并罚；以徐勇、杨权等人犯非法出售、提供试题、答案罪，分别对其他被告人依法定罪量刑。[1]
二、考试作弊规制的司法实践
2015年出台的《刑法修正案（九）》在第284条之后附284条之一，分列组织作弊罪，非法提供、出售试题、答案罪，替考罪三个罪名；自此，我国刑法有了专门惩治考试作弊行为的规定。在此之前，对考试作弊行为如何惩治，在司法实践中有着不同的处理方法：
1、构成侵犯国家秘密类犯罪。在2010年广西公务员考试泄题事件中，被告人黄某亮利用参加考试命题的机会，利用私自携带的无线网卡和工作配发的笔记本电脑，将当年行测的试题和答案、申论的试题发送给他人，并从中牟利。最终，黄文亮因犯故意泄露国家秘密罪被判刑。[2]又如湖南永州中考泄题事件中，在2013年当地中考中，被告人杨某某联系多名考生，以保证通过笔试、面试为由收取考生家长1万元至3万元不等的费用。在考试中，被告人杨某某勾结同案被告人唐某、吴某（时为中考的保密员、监管员），同时联系多名初三老师负责做题；首先由唐、吴二人将试卷启封后手机拍照并通过QQ传给被告人杨某某，然后杨某某将试题交由老师作答；最后，杨某某通过无线电设备将考试答案传送给考生。法院认定，中考考试系秘密级国家秘密，被告人杨某某的行为构成非法获取国家秘密罪，判处有期徒刑二年六个月缓刑四年。[3]
2、构成招收公务员、学生徇私舞弊罪。在2000年广东店白高考舞弊案件中，被告人杨某辉（原店白县水东中学教务处副主任）利用受聘为高考监考员的机会，利用考场试卷作出答案并交给考生。杨某辉还利用寻呼机向考生传递答案。为此，杨某辉收取考生家属财物4400元。法院以招收公务员、学生徇私舞弊罪，判处杨某辉有期徒刑二年。[4]
3、构成窃听、窃照专用器材类犯罪。随着科技发展，考试作弊手段愈加科技化、隐蔽化，很多作弊器材日新月异，诸如纽扣式、眼镜式、手表式的密拍设备，伪装成橡皮、尺子、眼镜等的接收机。作弊器材可以采用扩频、跳频等通讯技术，规避无线信号屏蔽设备的压制，保证信号的稳定传送。对于使用窃听、窃照等专用器材实施作弊的，往往援引窃听、窃照专用器材类犯罪予以惩治。
4、构成聚众扰乱公众场所秩序罪。考试作弊行为，不仅侵害了国家考试的权威性和公信力，也极大损害了广大考生的合法权益。从广义上讲，考场秩序也是公众场所秩序，考试作弊也是对公众场所的扰乱行为。因此，可以视作弊人情节的轻重，依照治安管理处罚法、刑法的相关规定进行处理。[5]
5、不以犯罪论处。2007年西安考验作弊案件中，考生通过针孔摄像机将考题传出考场，由场外人员作出答案后，在通过隐形耳机传送给考生。西安无线电管理部门根据举报当场查获作弊电台，并控制作弊人员8人。西安市雁塔公安分局以无法律依据为由，拒绝接受案件，并将8名作弊人员释放。[6]也有论者认为，罪刑法定是现代法治的内核，虽然作弊行为卑鄙，作弊者可耻，但撇开感情因素，我们仍可理直气壮地说作弊者无罪。[7]
由上可知，在司法实践中，对考试作弊行为往往是援引相关联的罪名迂回惩治。考试是在平等、权威的环境下，通过数据形式等方式衡量考生真实水平的重要工具，是国家选拔人才、晋级考核、行业准入的参考依据。考试作弊，不仅侵犯了国家考试的正常管理秩序，也严重损害了广大莘莘学子的合法权利。寒窗苦读的榜上无名，投资取巧的却金榜题名，长此以往，争名夺利、蝇营狗苟之风愈涨，还有谁肯脚踏实地、攻坚克难？这不是法律应当鼓励的导向。正是在这种惩治失信、构建诚信社会的背景下，《刑法修正案（九）》将组织考试作弊等行为纳入刑法，既是消除该类行为法无明文规制的尴尬处境，也是利用刑法的强度严惩作弊陋习，引导社会的诚信之风。
三、考试作弊刑法规制的范围——法律规定的国家考试
国家考试，是相对社会考试而言。据不完全统计，我国国家考试就有220种之多。大体而言，国家考试主要包括：1、国家教育的选拔考试。法律虽然规定每个公民都有受教育的权利，但由于教育资源的稀缺性，九年义务教育之外，不可能保证所有公民的受教育权，这就需要考试的选拔机制。主要包括普通高考、成人高考、研究生考试等；2、国家工作人员的录用考试，即国家、各省组织的公务员考试等；3、国家组织的行业准入类的考试，包括司法考试、教师资格考试、注册会计师考试、建造师考试、执业医师资格考试等等；4、国家水平考试，即旨在测试应试人员某方面的知识和技能所能达到的水准，包括英语四六级考试、普通话测试、计算机水平考试等。
具体到刑法中，在《刑法修正案（九）》二审稿中，特地将原稿的“国家规定的考试”表述为“法律规定的国家考试”，并一直保留至立法出台，进一步限缩了国家考试入刑的范围。我国考试过多、过滥，已经为社会各界所普遍诟病，有人甚至直接指责考试过多阻碍就业、滋生腐败。[8]有些考试已经滞后于时代发展的需要，为此，国务院多次发文，集中取消了一批职业资格许可和认定事项。截止目前，已经有319项各类职业资格考试被取消。从这个意义上讲，将这些考试纳入刑法规制，并无现实必要，只是徒耗司法资源，这也是刑法谦抑性的表现。基于立法原意，对“法律”应当作狭义解释，仅限于全国人大及全国人大常委会制定的立法。前文所述的英语四六级考试，系由教育部作出的部门规章所规定，不属于法律规定的国家考试。实际上，前文的国家水平考试实际上是一种社会服务，国家应当从考试中退出，由市场决定考试的存废。
由于法律立法的位阶，只能针对某一领域宏观方面作出原则性规定，不可能面面俱到。因而，并非所有的考试都能体现在法律规定中，基于法律的委任，也可以由下位立法对报考条件、报考流程、权利与义务等方面再行具体规定。比如本案中，《建筑法》仅仅规定从事建筑活动，应当取得执业资格证书，未就考试事宜作出说明。在建设部制定的《注册建造师管理规定》中明确，申请注册建造师资格必须经考核认定或考试合格取得资格证书。可见，《注册建造师管理规定》是对《建筑法》的细化和补充，国家一级建造师考试是法律授权、部门规章具体规范的考试，属于“法律规定的国家考试”的范畴。又如中级会计师考试中，《会计法》只是规定单位会计机构负责人应当取得会计从业资格证书。而财政部、人事部根据《会计法》的规定制定了《会计专业技术资格考试暂行规定》明确，会计专业技术资格分为初级资格、中级资格和高级资格；实行全国统一组织、统一考试时间、统一考试大纲、统一考试试题、统一合格标准的考试制度。因而，中级会计师考试可以看做《会计法》委任部门规章具体规范的国家考试，与《会计法》存在本源关系，属于“法律规定的国家考试”。[9]
四、考试作弊的客观行为分析
1、组织作弊和个别作弊的比较
考试作弊所规制的刑事犯罪中，主要是指组织考试作弊罪，非法出售、提供试题、答案罪，代替考试三个罪名，列于非法使用窃听、窃照专用器材罪之后，作为第284条之一的三个条款。非法出售、提供试题、答案和代替考试在很多案件中，往往作为组织考试作弊其中的一环，可以视为组织考试作弊的帮助犯，因此刑法重点打击的重点是组织考试作弊。个别考试作弊行为，主要是为了追求一己之私，更多是触及道德底线的不良行为，其主观恶性和社会危害性相对较小，对其改造、挽救的可能性较大，施以违规违纪处罚足以达到惩戒目的。而组织作弊，具有一定的规模和缜密的架构，在很多案件中，往往形成紧密的上下游的产业链，社会危害性较大，亟需刑法规制。对于普通作弊行为，不同部门针对各自组织的国家考试先后制定了不少规范性文件，如针对公务员考试的《公务员录用考试违纪违规行为处理办法（试行）》，针对专业技术人员考试制定的《专业技术人员资格考试违纪违规行为处理规定》，针对司法考试的《国家司法考试违纪行为处理办法》，针对医师考试的《医师资格考试违纪违规处理规定》等等。而在其中，最有代表性的就是教育部制定的《国家教育考试违规处理办法》（以下简称《办法》），《办法》区分了一般违纪违规行为和考试作弊行为，第6条、第7条以列举的方式概括了考试作弊行为，包括携带与考试相关的内容、抄袭他人答案、抢夺或窃取他人试卷或答案、填写与本人身份不符的信息、伪造应考证件等多种行为。简而言之，考试作弊就是以不正当手段获得或企图获得试题答案、考试成绩的行为。对考试作弊行为，视其情节处以取消考试成绩、取消录取资格、暂停参加考试等处罚。虽然《办法》针对的是国家教育考试，但对司法实践也有重要的参考价值。我们应将组织作弊和个别作弊相区分，将刑事打击和违纪违法处罚相区分，进一步明确了作弊入刑的门槛，保证打击的重点指向情节更为恶劣、社会危害性更大的组织作弊行为。
2、组织作弊、提供试题答案、代替考试、侵犯国家秘密、徇私舞弊、窃听窃照类犯罪等行为之间的关系
组织考试作弊强调的是组织行为，要居中掌控联络买家、勾结考试相关人员、窃取试题答案、实施作弊等多个环节，要求具备相对固定的犯罪团伙，要有明确的分工和密切的配合。在此过程中，非法提供、出售试题、答案往往是组织作弊的准备阶段，代替考试往往是组织作弊的实施阶段[10]，二者往往以组织考试作弊罪的帮助犯形式出现。组织考试作弊罪必然是共同犯罪，但鉴于组织犯罪中的帮助犯所起到的作用不单单是一般共犯这么简单，越来越体现出独立性。很多自发的、单一的提供试题答案和代替考试行为，尚未发展到组织严密、分工明确的程度，尚未达到组织考试作弊罪的构成要件，但是从依法严惩考试作弊行为的角度，对这类行为仍需予以严惩。这是因为，非法出售、提供试题、答案的犯罪行为人往往是能够接触到考试试题、答案的相关工作人员，应当具有高于常人的注意义务，对这类人的犯罪行为应予严惩；代替考试作为作弊行为中最恶劣的行为，往往与伪造证件、勾结国家工作人员等违法犯罪行为相联系，应予以严惩。因而，《刑九》将二者单独列罪。
非法出售、提供试题、答案罪和侵犯国家秘密犯罪、徇私舞弊犯罪存在天然的联系。2001年教育部和国家保密局联合出台的《教育工作中国家秘密及其密级具体范围的规定》，明确全国统一考试的试题、答案、评分标准在启用之前属于绝密级事项；省级统一考试启用前的试题、答案、评分标准属于机密级事项；市级统一考试启用前的试题、答案、评分标准属于秘密级事项。之后教育部又在《关于对<教育工作中国家秘密及其密级具体范围的规定>中“启用之前”一词解释的通知》中明确，“启用”包含了“启封”和“启封后使用完毕”两层含义。[11]可见，只要是启用前的市级以上统一考试的试题、答案、评分标准都可以认定为国家秘密。非法出售、提供试题、答案罪仅限于“法律规定的国家考试”。从外延上看，侵犯国家秘密犯罪要大于非法出售、提供试题、答案罪；从时间上看，侵犯国家秘密犯罪仅限于启用前，而非法出售、提供试题、答案并无限制。两个罪名之间既有交叉、也有区分，对“法律规定的国家考试”外的考试（如英语四六级考试）可按照侵犯国家秘密犯罪处罚，对失去时效性的国家秘密（如启用后的试题）可按照非法出售、提供试题、答案罪处罚。在两罪交叉部分，非法出售、提供试题、答案中的“出售、提供”，已经暗含了侵犯国家秘密的含义，因而其与侵犯国家秘密实际上是目的与手段的关系，应按照牵连犯的理论择一重罪处罚。徇私舞弊犯罪与非法出售、提供试题、答案存在明显的区分，《办法》对国家工作人员帮助作弊行为作出详细规定，包括为考生提供虚假证明材料、为考生作弊创造条件、擅自更改考试数据等行为。简而言之，利用职务便利为考生提供除泄露考试内容外其他方面帮助的行为，都可能构成招收公务员、学生徇私舞弊罪。
近年来，利用高科技手段作弊的现象比较突出，且有愈演愈烈之势。利用窃听、窃照等专用器材实施作弊的，在《刑九》之前往往援引窃听、窃照类犯罪予以惩治，《刑九》之后，根据牵连犯的理论，可择一重罪处罚。需要说明的是，窃听、窃照类犯罪突出的是器材的“专用性”，专用间谍器材是指专门用于实施间谍活动的器材，应当由国家安全部门认定；窃听、窃照活动器材是指专门用于窃听、窃照的器材，应当由公安机关认定。对于“专用性”的理解，应当结合其设计目的、正常使用用途把握，如针孔摄像机、米粒耳机等，而对于中性用途的工具，如手机、相机、扫描笔，不宜认定为专用器材。
五、情节严重的认定标准
组织作弊罪和非法出售、提供试题、答案罪都将“情节严重”作为加重处罚的要件，但对“情节严重”的认定标准却无相关规定，司法实践中相关案例较少，缺乏借鉴意义。因此，对“情节严重”的理解，只能依据法理，结合司法实务的需要，初步总结情节严重的几个要件。根据最高人民法院和最高人民检察院作出的关于组织考试作弊司法解释的征求意见稿中，将组织作弊罪情节严重归纳为：1、违法所得三十万元以上；2、组织三十人以上作弊；3、提供作弊器材五十件以上或者其他用于作弊的程序、工具一百件以上的；4、具有下列情形之一，数额或者数量达到第一项至第三项规定标准一半以上的：（1）在普通高等学校招生考试、全国硕士研究生招生考试、公务员考试中组织考试作弊的；（2）考试工作人员组织考试作弊的；（3）组织考生跨省、自治区、直辖市作弊的；5、多次组织考试作弊的；6、其他情节严重的情形。非法出售、提供试题、答案罪将“情节严重”归纳为：1、违法所得三十万元以上的；2、向三十人以上出售或者提供试题、答案的；3、具有以下情形之一，数额或者数量达到第一项至第二项规定标准一半以上的：（1）非法出售或者提供普通高等学校招生考试、全国硕士研究生招生考试、公务员考试的试题、答案的；（2）考试工作人员非法出售、提供试题、答案的；4、考试开始前出售或者提供试题、答案的；5、其他情节严重的情形。总结以上观点，影响情节严重的因素包括：1、违法所得的金额；2、参与作弊的人数；3、提供作弊器材的数量；4、考试的类型；5、国家工作人员参与考试作弊；6、多次作弊或者跨区域作弊等等。违法所得的金额和参与作弊的人数可以体现作弊犯罪的深度和广度，作弊的次数和活动区域，也从一定程度上体现犯罪的深度和广度，因此也将其纳入“情节严重”的判断标准。提供作弊器材，一是要看提供作弊器材的数量，二是要看作弊器材的性能，对于提供窃听、窃照、间谍专用的器材，应当从严打击。另外考试的级别，也反映其含金量，在不同考试中实施作弊犯罪，其社会危害性应当有所区分。征求意见稿将高考、研究生考试、公务员考试单列，高考被比作“千军万马过独木桥”、“一考定终身”，在教育资源紧张的当下，更可见高考对普通家庭意味着鲤鱼跃龙门的唯一出路。公务员考试涉及到国家公职人员的遴选，如果将德不配位、投机取巧的人选入公务员队伍，不仅有害于人民，也会影响国家治理能力和公信力。例外如医生考试中医生选拔关乎到救死扶伤的重任，国家司法考试中法官、检察官的选拔，关乎到是否能坚持公平正义的最后一道防线等等，以上考试重要性不可谓不大。综上所述，笔者认为，在相关司法解释出台之前，对“情节严重”的理解，要结合具体案情，综合考量违法所得、参与作弊的人数、提供作弊器材的数量和性能、考试的级别等要素，综合判断。
考试作弊入刑是惩治失信行为、构建诚信社会的必然要求。在具体适用上，我们要始终把持刑法的谦抑性，严格审查“法律规定的国家考试”这一要件，注意区分组织作弊与个别作弊，明确打击重点，保证将刑事打击的矛头指向社会危害性最大的犯罪。作为相对“年轻”的罪名，我们将继续在司法实践中注意相关类型案件的分析、研讨，总结办案经验，以期为新的司法解释提供参考素材。
[1] 该案系本院审理的（2018）苏0623刑初400号案件，现案件已经判决并生效。人物均为化名。
[2] 王婧：《广西公务员泄题案调查》，在《中国新闻周刊》2010年4月12日，P34-37
[3] （2014）永中法刑二终字第69号，https://m.tianyancha.com/lawsuit/81c3285b1cb711e6b554008cfae40dc0，2019年8月20日访问
[4] 《揭开电白高考作弊案内幕：作弊的黑色链条》，2019年8月20日访问
[5] 博思：《制裁作弊不能错用手段》，载《保密工作》2009年第7期
[6] 李化德：《对西安研考作弊案的法律思考》，载《中国教育报》2007年2月5日
[7] 蒋文：《对几起涉考案件的法律观察》，载《机密工作》2009年第7期
[8] 杜志淳、邹容：《论国家考试的法律属性》，载《法学杂志》2008年第6期
[9] 详见（2017）沪0151刑初155号刑事判决书，（2017）沪02刑终959号刑事裁定书
[10] 如2015年江西南昌高考替考案件中，该犯罪团伙招募了高校学生作枪手，串通了医院和招生办相关工作人员，为替考人员违规报名、体检。替考人员成为犯罪集团重要的一环。
[11] 对此观点，学界有不同观点。从时间上来说，“使用完毕”之前已经包含了“启用”之前的含义，没有必要再重复解释。更重要的是，国家秘密一个重要的因素是可控性，当试卷启封并下发，国家秘密就在一定范围内被知悉，考生可能因各种原因提前交卷，考场工作人员也可能利用职务便利散播考试内容，国家秘密已经丧失了可控性，其时效性随之失去，因而此时不能再称之为国家秘密。笔者赞同此观点。“启用”，严格按照文义解释，应当理解为“启封并开始使用”为宜。